关于为许支禄辩护的法律意见

关于为许支禄辩护的法律意见

    根据许支禄妻子余霞的委托，安徽寿州律师事务所指派本律师孙克林为涉嫌滥用职权罪、受贿罪的被告人许支禄提供辩护，现发表如下辩护意见，请予审议：

    许支禄涉嫌犯罪一案，从证据上看许支禄本人供认不讳、认罪认罚，相关证据与许支禄供述基本吻合，纪检监察认定的受贿98万元，许支禄已经退赃，特别是纪检监察部门已公示公告定案定性，该案从表面上看似乎已是铁证铁案，但是，辩护人作为党员律师，怀揣应有的初心与使命，本着尊重事实，尊重法律的原则，对监察机关的移送指控提出质疑如下：

    一、关于受贿罪。

    对许支禄构成受贿罪不持异议，但是对其中的50万元投资收益认为不应构成受贿，对25万元借款是否构成受贿，值得商榷。

    （一）50万元投资收益问题。

    1、投资收益合理合法。 许志安是许支禄的同宗兄弟，承包的修路工程是BT项目，也就是说工程有实际施工人许志安先行垫资，工程完成后由政府分期分批回购付款，显然，该工程需要大量资金。

    当时的2012年，社会上各类小贷公司盛行，民间借贷利息月息2-3分较为普遍，房地产开发及资金过桥利息高达月息4-5分，社会上许多人通过民间借贷谋求利息收入是普遍现象，作为许支禄的妻子余霞，面对上有老下有小，支撑家庭必须的开销，出于家庭主妇的考虑。将50万元资金给许志安，不论投资还是借贷，谋求合理的利息利益，符合人之常情。

    该50万元投资是2012年2月27日余霞转账给许志安，2015年6月许志安归还50万元本金，资金使用历时40个月，即使许志安允诺支付收益 50万成立，那么折合利率为月利率25‰（根据最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释，月利率在3分以内是合法支持的）。

    2、实际出资不应构罪。50万元投资已经实际出资到位，与“两高”司法解释认定受贿的要件不符。2007年7月8日“两高”关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见（下称：《办理受贿案件意见》）。

    第二条：关于收受干股问题“干股是指未出资”

    第三条：“关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂的问题《办理受贿案件意见》第3条第1款与第2款分别指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，

以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。”“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润'，没有

实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。””

    第四条：关于投资、证券、期货和其他委托理财的名义收受贿赂问题。

    上述司法解释等对认定构成受贿罪的成立条件是未实际出资，或者实际所得利益高于出资应得收益。

    对照相关司法解释的规定结合本案案情可见：出资人是余霞而不是许支禄；出资50万元客观真实，不存在入干股或虚假出资、没有出资问题；至于参与管理与否要根据投资内容的需要，本案余霞没有参与管理经营，是许志安承包工程不需要；许志安允诺支付好处费50万元 ，先期到位30万元，余款20万元只不过是口头许诺，并不等于实际成立；特别是即使许诺50万元，将来实际兑付，那么，即使许志安与许支禄是亲兄弟，参照当时市场融资及民间借贷的合理利率，以月利率25‰给付利息合理合法，不存在实际所得高于出资应得利益问题。

    3、被告人无受贿主观故意。贿罪的犯罪构成来看，首先，主观上，许支禄没有向许志安受贿的犯罪故意，因为投资和出借给许志安是余霞的主意，开始许支禄并不知情，事后知道此事，认为以实际投资谋取合理的利息收入是合理合法的。

    其次，为许志安联系借贷担保并不是与50万元的投资及收益无关。许志安与许支禄兄弟之间长期以来关系友好，为许志安借贷事宜，许支禄不违背原则的前提下出于兄弟之情的帮忙，并不构成为受贿的谋利。

    4、30万所得及时退返不是受贿。

    50万元投资收益。余霞和许支禄并没有实际所得。许志安允诺的50万元好处费，其中的30万元给付余霞后不久，该30万元就已经退还给许志安，尽管许支禄在供述中讲到此款等退休后再给他，此言辞表述并不等于实际所得，许志安言语承诺也不等于实际兑现，总之，因投资产生的50万元预期收益许支禄并没有收受到位，退款30万元之举恰恰证明许支禄是收受好处后及时退还。

    根据《办理受贿案件意见》第9条：“国家机关收受请托人财物后及时退还或者上交的不是受贿。”

    因此，淮南市监察委员会关于收受道路承建商许志安50万元涉嫌收费犯罪的起诉意见不成立。

    （二）、关于25万元借贷问题

    根据《办理受贿案件意见》第三条第（六）款：以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：(1)有无正当、合理的借款事由；

2)款项的去向；(3)双方平时关系如何、有无经济往来；(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；(6)是否有归还的能力；(7)未归还的原因；等等。

    对照上述规定，借款事由是为侄子还房贷周转事宜是正当的，款项去向是转账给立借据人许支龙，借款时当时确信为侄子还清房贷后其侄将房屋出卖，以卖房款及时偿还此借款，此后，因为侄子外债过多，卖房后未能将上述借款还上，形成拖欠，但是许支禄多次在电话中告知林玉松，表示该笔借款一定会还，但是考虑到立借条人是许支龙，收款人是许支龙，该笔的还款也应是许支龙，由于其侄赌博欠账还贷发生该笔借款，那么该笔款项应当由兄弟几人共同承担偿还，由于上述借款许支禄没有告知余霞，因此余霞出借给林玉松的60万元本息收付是余霞经手，林玉松没有提出扣款，余霞也不知道有此笔欠款，许支禄本身瞒着余霞借的这笔款项自知有愧，事后始终没有跟余霞讲过此事，此借款至今余霞全然不知，当然也不会主动扣还。

    上述25万元借款是许支禄出于解救侄子危局与个人家庭无关，因此，也不便给家庭增添经济负担，许支禄在自书的《我的交待》中写到“许义栓使用此款卖掉房子后没能及时归还25万元，我多次找他无果，我曾先后两次给林总打电话道歉并说明情况，并说我尽快想办法归还，他说好的”、“放林总那60万元后，我也没有跟林总提过从该钱中归还25万元，同时我另外有20万元在朋友处借用，应该能够筹到钱归还25万元，我当时从思想深处怕家里受损失，不想还那25万元借款，构成违法行为”，值得注意的是这里的不想还那25万元借款只是表明在收回60万本息的当时不想从中扣还，结合上文中的表述及林玉松的证言可见，拖延还款已经与林玉松达成了一致，许支禄内心并不是从根本上彻底不还，而是准备筹钱归还25万元。

    主观上许支禄没有将借款变为受贿的故意，因为许支龙所立借据并收款，已经与林玉松之间形成民间借贷关系，林玉松可随时主张权利，实现自己的债权。

    此外，林玉松与许支禄只是在招商引资工作中认识并熟悉，许支禄并没有为林玉松谋取任何利益。

    综上情节：认定许支禄该25万元以借款形式受贿实乃牵强，请人民检察院按疑罪从无的原则考虑该25万元不作为受贿犯罪数额为宜。

    （三）、其他构成受贿罪的事项情节较轻。

    监察委起诉意见书所列许支禄其他受贿犯罪大多出现在逢年过节、孩子上大学、乔迁送礼等。在寿县当地红白喜事、年节及乔迁有关亲朋好友等赠送馈礼是当地的一贯风俗民情，涉案人员送礼尽管人之常情，数额几千至万元不等，就民俗馈赠数额略大，但就行贿受贿通常的案例比较之下为数不多，当然，从干部负有清廉义务原则出发，应认定为犯罪，但是，在量刑时应当考虑到从轻减轻情节，况且涉案的两笔数额较大的合计1.5万美元已经退还，其余数额在同类犯罪中可谓为数不大，请公诉机关在量刑建议中做减轻处罚，降低基准刑的量刑建议。

    二、关于滥用职权罪。

   （一）、认定损失的法条依据。

    许支禄批示同意借钱给乐林钢构属于滥用职权违法行为辩护人没有异议，但是致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失才成立犯罪，根据2012年12月7日两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题解释（一）》（下称）《办理渎职案件解释一》的第八条规定：“本解释规定的‘经济损失’，是指读职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回读职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。

    债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。

    此前，2004年11月22日最高法研究室《关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定的答复》认为：“人民法院在审判过程中，对于行为人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受的损失计算至侦查机关立案之时。立案以后，判决宣告以前追回的损失，作为量刑情节予以考虑。”最高法研究室这一答复由于与新的司法解释不一致，依法应当不再适用)。”

   （二）、法院没有裁定终结执行程序。

    寿春镇人民政府向法院起诉，经判决后申请执行，2021年11月18日寿县人民法院以（2021）皖0422执2499号执行裁定书裁定：终结本次执行程序。

    淮南市监察委起诉意见书第七页文字表述为：“法院裁定终结执行程序”，该文字表述与上述法院裁定不符，二者法律后果具有天壤之别。

    前者“终结本次执行程序”并不是对案件执行的终了，只能是考虑目前执行困难暂时停止执行，但是可以以被执行人可控执行财产的情势变化以及申请人的再次申请随时恢复执行。

    后者“终结执行程序”是对执行案件的终了，即不再执行。

   （三）、认定造成损失400万的证据不足。

    1、乐林钢构负债：九家申请执行标的额为18352947元；工行、建行抵押贷款合计为7140万元；上海、河南、合肥等地法院查封保全具体执行标的不详。

    2、乐林钢构现有资产：八本房产证证实拥有房地产权证书的房屋建筑面积45832.7㎡；有土地证书的企业用地面积84677.5㎡（约127.14亩），证据表明，该房地产尚未处置，虽然未经评估，那么房屋的价值按照每平方3000元计算价值为137498100元，那么土地的价值即使按照原缴纳出让金价值结合土地升值，那么其实际价值也是上亿元，这些资产总额远远大于乐林钢构的负债总值，因此，涉案400万元或者已经进入执行程序的504万元完全可以得到执行。

    3、乐林钢构目前既没有破产也没有注销，连失信被执行名单都没有列入，乐林钢构目前仍在租赁和经营状态。

    4、许支禄是2021年11月17日被留置，而寿县人民法院关于对寿春镇申请执行乐林钢构一案裁定“终本执行”是在2021年11月18日。

    5、许支禄没有滥用职权的犯罪故意。从批文内容来看，所书写的是“同意从寿春镇新城区征地资金中临时借款支付，县政府全额返还土地出让金后归还”，显然该笔资金的出借是在寿春镇请示汇报的前提下，在县人大领导洪文政批示联系下做出的（洪文政是乐林钢构招商引资联系人）。

    鉴于当时招商引资的政策，乐林钢构借该笔款项的用途是向县财政缴纳土地出让金，而土地出让金政府日后会以奖励的形式返还给乐林钢构，该资金运转流向上是从寿春镇拆迁账户经乐林钢构转付给县财政，实质上是出于公款账户又进入财政账户，而且许支禄的主观目的是为了提高企业征地办事效率，迎接全市现场观摩参观，完全是为了工作目的，并没有任何谋私，换个角度说，这也是一个共产党干部的担当行为，只不过是缺乏应有的行政领导经验而导致违法违规。

    综上事实，乐林钢构既没有宣告破产，法院也没有对乐林钢构的房地产等资产进行拍卖处置，特别是寿春镇的债权不但没有超过诉讼时效，并且获得法院的判决支持，被执行人乐林钢构及其法定代表人也不存在潜逃或去向不明的情形，对照新的司法解释规定，客观分析乐林钢构的资产及负债，本案证据不能认定许支禄审批借款行为造成400万损失的成立。

    因此，监察机关认定许支禄构成滥用职权罪由于无法认定损失的存在，所以，不宜认定为犯罪。

    三、关于本案的定罪量刑

    辩护人认为：许支禄不构成滥用职权罪，只构成受贿罪，并且其中的75万元不应计入犯罪数额，结合被告人犯罪的主客观表现及案发前已经部分退赃，案发后超额退赔，并且认罪认罚，涉嫌犯罪的主客观表现较轻，请求人民检察院做出判处有期徒刑三年以下的量刑建议。

    四、法律人的期盼

    纵观全案，许支禄是寒门子弟，农民家庭出生，以满腔热情努力工作，从草根阶层升任常务副县长，从党政领导的廉洁义务来看，构成受贿罪，但是从众多的贪污贿赂案件的案例来看，相比之下，许支禄是涉嫌犯罪官员中不太清的“清官”。

    监察机关的认定及公示，按照当下不少司法人员的惯常认知与做法，无非是按监察部门的起诉意见提起公诉，走程序，然而，本律师与承办检察官法官同是法律人，负有公正司法的天职，我们应本着遵崇法律，尊重民意，对案件负责，对党和人民负责的态度，拿出法律人应有的勇气与担当，客观面对监察委移送的案件，给被告人许支禄以公平公正的审判。

    以上意见敬望采纳，如有不妥，请批评指正。

    谢谢

                               安徽寿州律师事务所

                               主任律师：孙克林

                               2022年5月25日